調查取證、鑒定所需時間能否扣除

【實務探討】

調查取證、鑒定所需時間能否扣除

■ 杭正亞

根據《中華人民共和國政府采購法實施條例》第五十八條第一款、《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號,以下簡稱94號令）第二十七條第一款規定，在政府采購投訴處理過程中的檢驗、檢測、鑒定、專家評審、投訴人補正材料所需時間，不計算在投訴處理期限內。財政部門向相關單位、第三方發出協助調查等相關文書所取得的證據能否認定為鑒定，在司法實踐中爭議很大，投訴處理程序合法性的認定結果不同，導致判決結果也完全不同，筆者認為這一問題值得關注。

案例簡介

案例一：向企業調查不屬鑒定取證而屬調查取證，所需時間不能扣除，判決投訴處理決定違法。

D縣財政局于2018年12月7日收到S公司投訴書，于2019年1月22日作出投訴處理決定,即駁回投訴。投訴人申請行政復議，某復議機構于2019年2月11日依法受理S公司行政復議申請，于2019年4月9日作出行政復議決定，認為D縣財政局投訴處理決定事實清楚，證據充分，適用依據正確，未在法定的30個工作日內作出處理決定屬程序存在輕微違法，但未對S公司實體權利產生影響，決定維持該投訴處理決定。

S公司不服，起訴至一審法院，該院作出的（2019）某0922行初30號行政判決（以下簡稱30號判決）認為，D縣財政局作出投訴處理決定用時31個工作日，超過了法定期限。D縣財政局主張其向相關企業進行鑒定取證，用時2個工作日，不計算在投訴處理期內。一審法院認為，94號令中的“鑒定”應是指為了查明情況，解決某些專門性問題，聘請具有相應能力和資質的專業人員或機構就專門性問題進行科學鑒別和判斷。D縣財政局到重慶某公司、四川某公司詢問相關人員情況，并調取所涉及合同復印件的行為明顯屬于調查取證，不屬于鑒定，不應將其期限予以扣除，故D縣財政局辦理投訴事項的期限超過了法定期限。超期辦理的行為屬于程序瑕疵，不影響本案的定性，對S公司的權利義務也不產生實質影響，法院予以指正。

S公司不服，上訴至二審法院。S公司上訴稱，一審法院認為D縣財政局超期作出投訴處理決定屬于程序瑕疵，認定錯誤，應確認D縣財政局的行政行為違法。二審法院認為，D縣財政局的行政行為盡管屬于程序輕微違法，但未對S公司的權利產生實際影響，根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第七十四條第一款第（二）項“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：……（二）行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的”規定，仍應確認該行政行為違法。行政復議決定和一審判決未確認該行政行為違法，適用法律錯誤。2019年9月9日，二審法院作出（2019）某09行終33號行政判決書（以下簡稱33號判決）：撤銷一審判決，撤銷行政復議決定，確認D縣財政局投訴處理決定違法，駁回S公司其他訴訟請求。

案例二：向企業調查至收到反饋材料所需時間應扣除，對復議申請、訴訟請求及上訴予以駁回。

B市政府（2022）某政復字1480號駁回行政復議申請決定認為：市財政局向相關單位、第三方、投訴人發出相關文書、補正通知之日至收到相關反饋文書或材料的時間不應計算在投訴處理期限內。在扣除了上述時間段后，市財政局于2022年10月24日作出投訴處理決定書并未超出法定期限，不存在未履行法定職責的情形，決定駁回西安XX公司的行政復議申請。該公司不服訴至法院，一審法院認為：市財政局于2022年8月11日收到西安XX公司提交的投訴材料，并于當日予以受理，后于9月14日向產品生產商XX航空設備公司發出《協助調查函》，要求其協助調查相關投訴事項，并于10月18日收到XX航空設備公司提交的《說明》及反饋材料。因政府采購活動具有較強的專業性，投訴處理機關向相關單位發函請求協助調查，進而獲取較為專業的處理意見系重要的調查手段之一，符合執法實踐，具有合理性，其所需時間依據規定應予以扣除。而且，市財政局已將擬扣除期間向西安XX公司進行了書面告知，符合法定程序要求。一審法院以（2023）某0112行初290號（以下簡稱290號判決）行政判決，駁回西安XX公司訴訟請求。西安XX公司不服上訴，被二審法院以（2023）某03行終1760號行政判決（以下簡稱1760號判決）予以駁回。

案例三：向相關國家機關要求協助調查取證所需時間，一審法院認為應扣除，二審法院認為不能扣除，但維持原判。

（2019）某0826行初7號行政判決（以下簡稱7號判決）認為，針對案涉投訴事項是否成立，縣財政局需要相關職能部門調查核實及相關單位鑒定，其在陸續收到上述單位反饋后及時作出案涉處理決定，不存在逾期。上訴人上訴稱，相關單位回復意見的時間應納入處理的期限內?？h財政局答辯稱，向縣紀檢監察委、法院、檢察院、市監局、社保局等部門發出協助調查取證協助函，在收到相關部門的意見后下達投訴處理決定書，并未超過處理期限。二審法院認為，縣財政局未在法定期限內作出投訴處理決定，存在程序輕微違法。但該程序性違法并未對投訴處理結果的正確性造成影響，不應撤銷該處理決定，上訴人要求撤銷投訴處理決定的上訴請求不予支持。二審法院以（2019）某08行終71號行政判決（以下簡稱71號判決）作出判決，駁回上訴，維持原判。

焦點分析

焦點一：是否所有調查取證都不能認定為鑒定？

對于財政部門發函調查能否認定為鑒定并扣除所需時間，有幾種觀點。

一是認為調查取證與鑒定之間在邏輯上是全異關系，概念完全不同，調查取證所需時間不能扣除，超期則違法。理由是94號令第二十三條對“調查取證、檢驗、檢測、鑒定”是作為并列概念，第二十七條沒有將調查取證所需時間明確規定為可以計算在投訴處理期限內的情形。因此，同意上述33號判決中的觀點。

二是認為調查取證與鑒定之間在邏輯上是種屬關系，調查取證中的“證”即為“證據”，調查取證包括獲取的鑒定意見，所需時間能夠扣除，扣除后不超期則不違法。理由是，行政訴訟法第三十三條第一款第（七）項“鑒定意見”即為證據的一個種類，調查取證可以包括財政部門向相關單位、第三方發出相關文書，由其提出具有權威性的鑒定意見。因此，同意上述290號判決、1760號判決中的觀點。

三是認為調查取證與鑒定之間在邏輯上是交叉關系，對調查取證與鑒定的認定不能絕對化，應根據取證的對象和內容等進行認定。理由是，有些調查取證屬于鑒定，有些則不屬于。94號令中的鑒定是指，財政部門在政府采購投訴處理中，委托具有相應能力和資質的專業人員或機構，根據確鑿的數據或證據、相應的經驗和分析論證對某一事物提出客觀、公正和具有權威性的意見，作為處理相關政府采購爭議的證據或依據。而調查取證所獲證據，不可能完全具備上述屬性。筆者傾向于第三種觀點。

焦點二：向哪些主體調查、對什么內容取證可視為鑒定？

上述案例一、案例二中，都是財政局向企業調取證據。案例一涉及合同復印件的問題，并無較高的專業性，顯然屬于一般調查取證，而非鑒定；案例二中涉及具有較強的專業性，獲取較為專業的處理意見，可視為鑒定意見。上述案例三是財政局向相關國家機關要求協助調查取證，一般說來具有權威性、專業性，可視為鑒定意見。如目前實踐中經常碰到的中小企業認定問題，根據《政府采購促進中小企業發展管理辦法》第十六條規定，由貨物制造商或者工程、服務供應商注冊登記所在地的縣級以上人民政府中小企業主管部門負責，該部門應當在收到協助開展中小企業認定函后10個工作日內做出書面答復。這樣再加上財政部門發出協助認定函與中小企業主管部門發出書面答復的在途時間，實踐中還經常碰到不回復或者延期回復的情形。如所需時間不能扣除，則財政部門在30個工作日內作出處理決定比較困難。

焦點三：因未認定為鑒定，所需時間未予扣除而超期，是否應判決違法？

在上述案例三中，一審7號判決認為未超期，駁回訴訟請求；二審71號判決認為投訴處理決定存在程序輕微違法，但并未對正確性造成影響不應撤銷，上訴人要求撤銷的上訴請求不予支持，未判決投訴處理決定違法。筆者認為，既然法院否定屬于鑒定而認定調查取證，認定程序輕微違法，根據《行政訴訟法》第七十四條第一款第（二）項規定，應判決投訴處理決定違法。在上述案例一中，一審30號判決認定不屬于鑒定，而認定投訴處理超期，但認為是程序瑕疵，未判決投訴處理決定違法；而二審33號判決，則認定超期是“程序輕微違法”，并判決投訴處理決定違法。筆者認為，根據最高人民法院關于適用《行政訴訟法》的解釋第九十六條第（一）項規定，處理期限輕微違法屬于“程序輕微違法”，筆者認為，33號判決的觀點是正確的。

風險防范探討

探討一：財政部門應將投訴處理合法的主動權掌握在自己手上，否則在法官自由裁量權面前就會面臨風險。

對于財政部門調查取證與鑒定的認定，不同法院、不同法官認識不同，判決也不相同，這是因法官的自由裁量權原因所致，且在司法實踐中爭議很大。對于上述法院偶爾沒有判決投訴處理決定違法的，財政部門不能有僥幸心理，應在先前的投訴處理階段嚴格依法辦案。訴前的“費力”，勢必帶來訴訟的“省力”。這就必須嚴格掌握以鑒定所需時間扣除的范圍，更不能將投訴處理期間的調查取證全部都說成是鑒定。

探討二：財政部門可與行政復議機關、人民法院就此類問題取得共識，便于實踐中統一掌握。

筆者在檢索此類生效裁判文書時發現，某直轄市對于此類問題的判決，幾乎都支持財政部門將所需時間不計算在投訴處理期限內的主張。筆者設想，如果其他地方財政部門能與行政復議機關、人民法院主動聯系，將該直轄市的相關判決向他們展示，對于能否扣除期限的問題達成共識，以減少爭議、降低風險。但當與行政復議機關、人民法院溝通時，不能針對已經發生的個案，而應針對尚未發生的能否扣除期限的各種情形。

探討三：調查取證時應注重策略與技巧，合法扣除所需時間。

一般說來，調查取證的內容也是投訴人投訴的內容，筆者認為財政部門完全可以在向相關單位、第三方發出相關文書時，根據94號令第二十四條、第二十五條、第二十七條第三款規定，同時向投訴人發出投訴補正通知書，要求就取證內容提交相關證據、依據和其他有關材料，同時告知投訴人向相關單位、第三方開展鑒定所需時間。因為對投訴人補正所需時間予以扣除沒有任何爭議，這樣也能合理避免一些風險。

（作者單位：江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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